Baanbrekend voor de software-industrie was het UsedSoft – Oracle arrest van het Europese Hof van Justitie van 3 juli 2012. Het Hof oordeelde hier dat het onder bepaalde omstandigheden mogelijk is om een aangeschafte software-licentie tweedehands door te verkopen omdat het auteursrecht is ‘uitgeput’ zoals dat wordt genoemd. Oftewel, als je zoals in deze zaak een kopie/licentie van een software programma online aanschaft en downloadt, is het mogelijk om die kopie/licentie door te verkopen. Zelfs als dat contractueel is uitgesloten. Er moet dan wel aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: (i) de kopie/licentie moet in de EU op de markt gebracht zijn met toestemming van de rechthebbende die daarvoor een vergoeding heeft gekregen die die overeenstemt met de economische waarde daarvan; (ii) de kopie/licentie moet onbeperkt in tijd gegeven zijn en (iii) de kopie/licentie moet in het geheel – niet deels – worden doorverkocht. Baanbrekend omdat het Hof hiermee standaard software benadert als een (consumptie)goed en in zekere zin aannam dat software-licenties ook vatbaar zijn voor eigendom en overdracht in goederenrechtelijke zin. In een latere zaak (HvJ EU 12 oktober 2016, (Aleksandrs Ranks – Jurijs Vasiļevičs) kwam uitputting ook aan de orde, maar met een ‘twist’: de heren Ranks en Vasiļevičs verkochten via een online marktplaats niet-originele CD-roms met Windows en Ms Office. De heren waren van mening dat zij – als de originele drager/cd-rom van de software beschadigd is – dat dan een reservekopie daarvan mag worden doorverkocht zonder toestemming van de rechthebbende. Het Hof ging daar niet in mee: een rechtmatige gebruiker heeft inderdaad weliswaar het recht om een reservekopie (artikel 5lid 2 van de EU Softwarerichtlijn) te maken voor het geval de oorspronkelijke drager beschadigd raakt; dat houdt dan nog niet in dat zij daarmee die reservekopie dan ook mag doorverkopen. Die reservekopie dient namelijk door een rechtmatige gebruiker van de software te worden gemaakt en moet nodig zijn voor het gebruik daarvan; het doorverkopen past daar niet in volgens het Hof. Dus, wel uitputting van het auteursrecht conform de regels van Usedsoft, maar geen uitputting van het auteursrecht voor legale reserve-kopieën. In een meer recente zaak, een kort geding van 10 maart 2017 (Formal Systems tegen Verum Software,) kwam digitale uitputting ook aan bod, deze keer met betrekking tot server software. Licenties van deze software waren in een faillissement doorverkocht aan een doorstartende partij. De rechter oordeelde – in lijn met Usedsoft – dat het auteursrecht t.a.v. die licenties was uitgeput en dat de doorstartende partij die software mocht gebruiken. Op basis van deze jurisprudentie is het businessmodel van veel softwareleveranciers aangepast en wordt software veel meer aangeboden in tijd beperkte vormen van SAAS en/of Cloud oplossingen, juist om uitputting te voorkomen. On-premise software wordt daarom ook veel meer aangeboden als tijdelijke licentie. Bij de waardering van bedrijven worden tweedehands, niet gebruikte licenties  eveneens ontdekt: shelfware als middel om inkomsten te generen uit een failliete boedel neemt een vlucht zo blijkt een artikel uit het FD (‘Oude Software is een verborgen schat, https://fd.nl/ondernemen/1180694/oude-software-is-een-verborgen-schat ). Vandaag nog (14 juli 2017) ontving ik een – overigens ongevraagde – email van een bedrijf met een aanbod voor tweedehands Microsoft Office software licenties, die blijkbaar uit ‘meerdere faillissementen’ zijn aangekocht. Mooie business blijkbaar. Deze jurisprudentie heeft ook uitwerking naar andere takken van sport. Zo heeft de startup Tom Kabinet een digitale handel in tweedehands e-books opgezet: op haar website is het kort gezegd mogelijk om tweedehands e-books aan te schaffen. Tom Kabinet is vanaf de eerste dag van haar bestaan door uitgeverijen aangesproken en in rechtszaken betrokken om dit tegen te gaan. Tom Kabinet baseerde haar business model onder andere op de uitputting van het auteursrecht van tweedehands e-books, conform Usedsoft. In kort geding oordeelde de rechter dat het niet zeker is dat uitputtingsregel van Usedsoft ook van toepassing is de handel in e-books en dat auteursrecht inbreuk daarom ook niet is vast te stellen. In hoger beroep werd dit bevestigd door het hof, echter werd het Tom Kabinet wel verboden om een online dienst aan te bieden waarop illegaal gedownloade e-books kunnen worden verkocht. Tom Kabinet wijzigde haar business model daarop op stel en sprong en bood zij alleen e-books aan die door Tom Kabinet zelf nieuw waren aangeschaft bij het Centraal Boekhuis (of derden zoals bol.com) zodat kon worden vastgesteld dat die niet illegaal waren gedownload. Om de echtheid te controleren zijn onzichtbare digitale watermerken toegevoegd aan de e-books, zodat er voor kan worden gezorgd dat een exemplaar van een e-book maar één keer kan worden doorverkocht. Tom Kabinet is vervolgens door de uitgeverijen gedagvaard op 1 juli 2015. Nu, ruim twee jaar later, heeft de rechtbank afgelopen woensdag 12 juli 2017 (eindelijk?) vonnis gewezen. Het vonnis geeft een duidelijke en voor juristen goed leesbare analyse van een aantal rechtsvragen. Bijvoorbeeld:

• zijn e-books aan te merken als een computerprogramma? (Spoileralert: nee, zie de rechtsoverwegingen 5.8 en verder waarin een zeer leesbaar overzicht wordt gegeven van de in jurisprudentie ontwikkelde definitie van een computerprogramma);
• wordt met het aanbieden van de e-books een mededeling gedaan aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (Spoileralert: nee);
• is het tegen betaling aanbieden van e-books een distributiehandeling in de zin van artikel 4 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en is distributierecht van de auteursrechthebbenden daarna uitgeput als bedoeld in artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn?

Onder andere deze laatste vragen worden nu als prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie. De Europese rechter zal hier dus uiteindelijk uitsluitsel over geven. Het is dus nog ‘even’ wachten voor Tom Kabinet; waarschijnlijk zal de rechter zich vermoedelijk volgend jaar hierover buigen. In ieder geval blijft het Tom Kabinet toegestaan om haar bezigheden voort te zetten op de wijze zoals ze dat nu doet. Nu maar hopen dat zij, als startup, genoeg adem daarvoor zal hebben en krijgen om ook deze rit uit te zitten. Mijn sympathie heeft Tom Kabinet in ieder geval!