Vanaf 1 januari 2015 treedt de nieuwe arbitragewet in werking. Hierna volgt een korte inleiding en een samenvatting van de belangrijkste verschillen met de huidige arbitragewet. Arbitrage in de praktijk Arbitrage is een vorm van lekenrechtspraak. Arbitrage leidt tot een vonnis waarvan nakoming afgedwongen kan worden, ook in het buitenland (vaak makkelijker zelfs dan een vonnis van de overheidsrechter). De beslissing wordt dus opgelegd, hetgeen wezenlijk anders is in geval van mediation waar partijen zelf tot een gezamenlijke oplossing komen. Het vonnis geldt tussen partijen. Arbitrages vinden veelal plaats bij arbitrage-instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) of het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) en als het specifiek om IT geschillen gaat, de SGOA (Stichting geschillenoplossing Automatisering; www.sgoa.org). De arbitrage-instituten hebben reglementen klaar liggen volgens welke de arbitrale procedure bij het betreffende instituut verloopt. Het kan ook gaan om een ad hoc arbitrage – buiten een instituut om dus – waarbij partijen zelf afspraken maken over de procedure, bijvoorbeeld de wijze waarop zij een of meer arbiters benoemen, hoe bewijs gewaardeerd moet worden, de kosten, de plaats en taal van de arbitrage etc etc. Niet makkelijk om daarover afspraken te maken indien er al een geschil is… Daarom vinden de meeste arbitrages ook plaats bij instituten. Arbitrage is in de wet geregeld (in het Wetboek van Rechtsvordering). Met bepalingen van dwingend recht zullen partijen, arbiters en de arbitrage-instituten rekening moeten houden. Een geldige arbitrageovereenkomst maakt de overheidsrechter onbevoegd. Waarom arbitrage? Er zijn vele redenen om voor arbitrage te kiezen; ik noem er een paar. Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen, is de aard van het geschil. Gaat het bijvoorbeeld om een IT-geschil dan kunnen partijen, als zij kiezen voor arbitrage, een arbiter met de benodigde technische expertise en een jurist-arbiter gespecialiseerd in IT-recht benoemen in plaats van de zaak voor de overheidsrechter te brengen in de wetenschap dat de rechter voor de technische expertise een deskundige zal moeten benoemen (met alle kosten van dien). Niet zelden hebben partijen zelf ieder ook al een deskundige een rapport laten opstellen (met alle kosten van dien). De meeste vormen van arbitrage zijn gebaseerd op een vrijwillige keuze van alle partijen betrokken bij een geschil. In Nederland kennen we daarnaast arbitrage gebaseerd op een wettelijke verplichting. De Geschillencommissie Advocatuur is daarvan op dit moment een voorbeeld. Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van handelsgeschillen. Een reden voor partijen bij een internationale overeenkomst om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat een eventueel rechterlijk vonnis niet voor tenuitvoerlegging in het land van de wederpartij in aanmerking komt omdat een verdrag hiervoor ontbreekt, zoals het geval is tussen bijvoorbeeld Nederland en de Verenigde Staten. Een eventueel arbitraal vonnis kan wel in de Verenigde Staten worden erkend en ten uitvoer gelegd, omdat beide landen partij zijn bij het Verdrag van New York van 1958. Een andere reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat partijen behoefte hebben aan vertrouwelijkheid. Dit doet zich bijvoorbeeld vaak voor bij een geschil over een handels- of investeringsovereenkomst waarbij een van partijen een vreemde staat is. Of een of beide partijen hebben er simpelweg belang bij dat hun geschil niet in de openbaarheid komt, hetgeen het geval is bij een procedure bij de overheidsrechter. Zo heeft “heel Nederland” mee kunnen lezen over de grote ruzie tussen SAP en een van haar klanten. Arbitrage is ook sneller dan een procedure bij de overheidsrechter. De rechtbanken zijn overbelast en een procedure over een IT-geschil duurt al snel meerder jaren; een arbitrale procedure bij de SGOA bijvoorbeeld duurt gemiddeld niet langer dan 6 maanden. Arbitrage is goedkoper dan een procedure bij de overheidsrechter. Vaak wordt het tegendeel beweerd, maar dan baseert men zich alleen op de kosten van de arbiters (die een honorarium ontvangen) en de kosten die de instituten doorberekenen. Bij de SGOA bijvoorbeeld zijn partijen in beginsel goedkoper uit dan wanneer zij hun procedure bij de overheidsrechter voeren. De “criticasters” vergeten dat in geval van arbitrage de procedure vele malen korter en eenvoudiger is waardoor een fors bedrag aan advocatenkosten wordt bespaard (hetgeen tienduizenden euro’s kan schelen). Daarnaast zullen er doorgaans geen deskundigen meer hoeven worden ingeschakeld (hetgeen ook nog eens tienduizenden euro’s scheelt). Lastiger om in geld uit te drukken is het voordeel dat partijen ervaren bij snel duidelijkheid over hun conflict. Overigens hoeven partijen bij een arbitrage zich niet verplicht te laten bijstaan door een advocaat, hetgeen wel het geval is bij een overheidsprocedure (afgezien van zaken die bij de kantonrechter spelen en kleine vorderingen). Arbitrage soms niet toegestaan Niet alle zaken zijn vatbaar voor arbitrage. Artikel 1020 Rechtsvordering (Rv), dat in de nieuwe Arbitragewet ongewijzigd blijft, bepaalt dat arbitrage mogelijk is voor geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking (lid 1) of de aanvulling of wijziging daarvan (lid 4 sub c) dan wel de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken (lid 4 sub a) of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of verschuldigde geldsom (lid 4 sub b). Het derde lid van artikel 1020 Rv bevat een beperking van zaken die aan arbitrage onderworpen mogen worden. Zaken over de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zijn niet vatbaar voor arbitrage. Een vergelijkbaar criterium geldt voor de mogelijkheid van partijen om een bewijsovereenkomst te sluiten (artikel 153 Rv). Een overeenkomst tot arbitrage hierover is nietig wegens strijd met de wet (artikel 40, lid 2, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een arbitraal vonnis in een zaak die op grond van artikel 1020 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, is vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde dan wel het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (artikel 1065 Rv). In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer een zaak leidt tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gaat vooral om zaken die van openbare orde zijn omdat zij werking jegens eenieder hebben. Voorbeelden zijn een faillietverklaring en zaken in het familierecht, zoals een vaststelling van vaderschap. Huwelijksvermogenszaken en geschillen over partneralimentatie zijn wel vatbaar voor arbitrage, net als de meeste andere vermogensrechtelijke zaken. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld op het terrein van intellectuele eigendom als het gaat om de verlening of vernietiging van een octrooi. Ook het vennootschapsrecht staat grotendeels niet ter vrije bepaling van partijen. Daar waar een uitspraak jegens een ieder moet werken (bijvoorbeeld artikel 2: 16 lid 1 BW, de zogenaamde “Erga omnes werking”), zal arbitrage niet mogelijk zijn. Een besluit van een vennootschapsorgaan kan door arbiters niet vernietigd of nietig verklaard worden. Zo oordeelde de Hoge Raad in het Groenselect-arrest (HR 10 november 2006, NJ 2007, 561) dat arbiters onbevoegd waren, ook al waren partijen arbitrage overeengekomen. (zie ook het Silver Lining-arrest, Hoge Raad 26 november 2010, NJ 2011, 55). Echter: meer ruimte voor arbitrage is er bij geschillen over de relatie tussen aandeelhouders onderling, bijvoorbeeld op basis van een aandeelhouders- of stemovereenkomst en bij geschillen in maatschappen. Arbeidsrechtelijke geschillen zijn in het algemeen vatbaar voor arbitrage en ook voor huurzaken wordt tegenwoordig aangenomen dat arbitrage mogelijk is (Kamerstukken II 1994-1995, 24 150, nr.3, p.25, memorie van toelichting bij het later ingetrokken voorstel tot wijziging van het huurrecht en ktr. Zaandam 17 december 1998, Woonrecht 1999, p. 177). De nieuwe Arbitragewet brengt in de bestaande beperkingen geen wijziging en laat eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de praktijk. Waarom een nieuwe Arbitragewet? In de memorie van toelichting valt te lezen dat de regering arbitrage ziet als volwaardig alternatief voor overheidsrechtspraak in zowel nationale als internationale gevallen: de wettelijke regeling bevat waarborgen voor de inrichting van een arbitrage en voor de aantasting van een arbitraal vonnis. Ook kan een arbitraal vonnis ten uitvoer gelegd worden: het levert een executoriale titel op na verlof tot tenuitvoerlegging. In het kader van de Innovatieagenda van 31 oktober 2011 heeft de verantwoordelijk minister aangegeven belemmeringen weg te willen nemen voor het gebruik van vormen van geschilbeslechting en geschiloplossing buiten de rechter om. Daarom wordt in de nieuwe Arbitragewet de arbitrageprocedure waar mogelijk vereenvoudigd, worden onduidelijkheden weggenomen en krijgen partijen meer ruimte om afwijkende afspraken te maken over de procedure.  Een andere belangrijke overweging om de arbitragewet is wijzigen is de wens van de regering om de concurrentiepositie te verbeteren.  Een goede geschilbeslechting in arbitrage naast een gang naar de rechter acht de regering daarbij essentieel. Het drijven van handel is goed voor de economie; partijen moeten daarbij niet weerhouden worden door slechte of beperkte of belemmerende vormen van beslechting van de geschillen die ongetwijfeld uit het drijven van handel voort komen. De Uncitral Model law van de Verenigde Naties voor arbitrage heeft meer dan in de “oude” arbitragewet, als inspiratiebron gediend. Wat is er wel en niet gewijzigd? Wat is niet gewijzigd:

• Geen dualistisch stelsel
• Geen regeling voor vertrouwelijkheid
• Geen regeling van uitsluiting van de aansprakelijkheid
• Geen kwaliteitseisen aan arbiters
• Geen voorziening voor het vragen van een prejudiciële beslissing
• Geen voorziening arbitralibiliteit geldigheid besluiten van een vennootschapsorgaan.

Wat is wel gewijzigd (de belangrijkste wijzigingen op een rijtje):

• Boek 3 Wijzigingen in boek 3: 316 en 3: 319 BW (stuiting verjaring rechtsvordering ook in geval van onbevoegdverklaring scheidsgerecht (1052.2 Rv) die in kracht van gewijsde is gegaan; de overheidsrechter is onbevoegd ex 1022.1 Rv). Door stuiting gaat een nieuwe verjaringstermijn lopen, gelijk aan oorspronkelijke maar max 5 jaar.
• Boek 6 Boek 6: 236 sub n: een beding in algemene voorwaarden is onredelijk bezwarend indien een ander dan de overheidsrechter bevoegd is (relevant voor consumententransacties).
• Boek 10 Boek 10: 166: overeenkomst tot arbitrage is materieel geldig indien deze geldig is naar het recht dat partijen hebben gekozen of naar het recht van de plaats van arbitrage of, indien geen rechtskeuze is gedaan, geldig naar het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekking waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft. Boek 10: 167: Indien een Staat, publiekrechtelijk rechtspersoon of staatsonderneming partij is bij arbitrage-overeenkomst, kan hij GEEN beroep doen op wetgeving die de bekwaamheid / bevoegdheid tot het aangaan van dergelijke overeenkomsten of de arbitrabiliteit betwisten indien wederpartij die regeling kende noch behoorde te kennen.

Rechtsvordering:

• Institutionele wraking (art. 1035 Rv): trekt de arbiter zich niet terug, dan kunnen partijen ook bij overeenkomst voorzien in behandeling door een derde (in plaats van door de voorzieningenrechter). Partijen kunnen bij overeenkomst andere termijnen afspreken.
• Bewijsvoering, toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en waardering van het bewijs (art. 1039 Rv) staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. De regeling ziet niet alleen op het formele bewijsrecht, maar ook op het materiele bewijsrecht. Zo kan bijvoorbeeld de stelplicht en bewijslast onder Nederlands recht doorbroken worden.
• Voorlopige voorzieningen (art. 1043b Rv): een provisioneel vonnis kan worden omgezet in een uitspraak ten principale op verzoek van partijen; een provisionele uitspraak is vatbaar voor gedwongen tenuitvoerlegging; op verzoek van partijen kan het scheidsgerecht in plaats van een uitspraak in voorlopige voorziening, direct een uitspraak ten principale doen.
• Rechtsverwerking (art. 1048a Rv): een partij moet zonder onredelijke vertraging bezwaar maken indien volgens hem gehandeld is in strijd met de wet, de overeenkomst tot arbitrage, of opdracht of beslissing van het scheidsgerecht, op straffe van rechtsverlies (partij mag daar later dan geen beroep meer op doen in arbitrage of bij overheidsrechter).
• Motivering (art. 1057 Rv) en depot van het arbitraal vonnis middels een opt in (art. 1058 Rv): de motivering kan geheel achterwege blijven in het vonnis indien partijen dit overeenkomen. Depot van het vonnis is alleen verplicht indien partijen dit zijn overeenkomen. De arbitrale procedure eindigt 4 weken na verzending van het vonnis aan partijen of depot. Van een gedeponeerd vonnis wordt geen afschrift of uittreksel meer verstrekt (art. 1058 lid 4 Rv).
• Afstemming van de gronden tot weigering exequatur en de gronden voor vernietiging (art. 1063 Rv); een exequatur kan door de voorzieningenrechter slechts geweigerd worden indien vernietiging of herroeping waarschijnlijk is.
• De vernietigingsprocedure van een arbitraal vonnis bij de Overheidsrechter loopt nog maar bij een (1) instantie, namelijk direct bij Gerechtshof (art. 1064 Rv); Cassatie bij de Hoge Raad blijft gewoon mogelijk.
• De termijn om vernietiging te vorderen (art. 1064a Rv) vervalt 3 maanden na de dag van verzending van het vonnis (dan wel depot vonnis).
• Contractuele uitsluiting van cassatieberoep in een vernietigingsprocedure (art. 1064a Rv) is toegestaan behalve bij een natuurlijk persoon niet handelend in de uitoefening van beroep / bedrijf.
• Geheel nieuw is de constructie van “terugverwijzing” (remission) (art. 1065a Rv): in een vernietigingsprocedure (die dus bij het Gerechtshof zal dienen plaats te vinden) kan het Gerechtshof een zaak terugverwijzen naar het scheidsgerecht. Dat gebeurt op verzoek van een partij of op eigen initiatief van het Hof. Het  scheidsgerecht wordt dan in staat gesteld om de grond tot vernietiging ongedaan te maken door heropening van het arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht dat geraden acht. Tegen de terugverwijzing staat geen hogere voorziening open. Het nieuwe vonnis komt dan in de plaats van oude.
• Na vernietiging van een arbitraal vonnis kan toch nog arbitrale competentie bestaan (art. 1067 Rv): wanneer in een arrest een arbitraal vonnis is vernietigd en dat arrest is onherroepelijk geworden, dan herleeft de bevoegdheid van de overheidsrechter, maar alleen indien en zover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. In geval van andere vernietigingsgronden, blijft de overeenkomst van arbitrage van kracht tenzij partijen anders zijn overeengekomen.
• Innovatief is de mogelijkheid van elektronisch arbitreren (art. 1072b Rv): het gebruik van elektronische middelen wordt mogelijk gemaakt. Processtukken en andere bescheiden, mededelingen en handelingen kunnen ook op elektronische wijze doorgegeven worden. Mits de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. Onder bescheiden wordt mede begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens en langs elektronische weg ingediende gegevens. Een vonnis mag ook in elektronische vorm worden opgesteld (nu moeten arbiters een schriftelijke handtekening zetten en indien een handtekening ontbreekt, is het vonnis niet geldig). In geval van verschijning mogen partijen ook door middel van elektronische middelen rechtstreeks in contact staan met elkaar: een zitting door middel van video conferencing wordt mogelijk. Het scheidsgerecht bepaalt welke middelen. Elektronische berichten worden geacht te zijn verzonden op het moment waarop het bericht een systeem bereikt waarvoor de verzender geen verantwoordelijkheid draagt.